Dit riep natuurlijk de vraag op of dit is toegestaan op grond van het EU-recht. Dat gold ook voor Nederland. Nederland kent het regime van de fiscale eenheid. Twee of meerdere in Nederland gevestigde vennootschappen worden behandeld alsof zij slechts één belastinplichtige zijn. Dat betekent niet alleen dat de resultaten van groepsvennootschappen onderling verrekenbaar zijn, maar ook dat onderlinge transacties tussen in de fiscale eenheid opgenomen groepsvennootschappen fiscaal onzichtbaar zijn. Maar, ook Nederland beperkt de fiscale eenheid tot binnenlandse situaties.

De vraag of dit toelaatbaar is ziet meestal op een situatie waarin een binnenlandse moedermaatschappij verliezen van haar buitenlandse dochtervennootschap in aftrek wil brengen. Als die verlieslatende dochtervennootschap in hetzelfde land als de moedermaatschappij gevestigd was geweest was doorgaans wel verliesverrekening mogelijk geweest, maar vanwege de vestigingsplaats van de dochtervennootschap werd dat nu dus niet toegestaan. Het Europese Hof van Justitie vond het best: er werd weliswaar een onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties, maar dit onderscheid was gerechtvaardigd omdat dubbele verliesverrekening kon ontstaan. Als consolidatie ook buitenlandse dochtervennootschappen moest omvatten konden verliezen van die buitenlandse dochter namelijk mogelijk zowel in het land van vestiging van dochtervennootschap én moedermaatschappij worden verrekend. En dat kon niet de bedoeling zijn. Ook de weigering om een grensoverschrijdende fiscale eenheid aan te vragen werd zo door het Europese Hof van Justitie verenigbaar met EU-recht geoordeeld.

Maar de saga gaat verder. De fiscale eenheid kan namelijk ook andere, meer indirecte, voordelen met zich meebrengen. Dit wordt geïllustreerd door een recente conclusie van de Advocaat-Generaal (AG) bij het Hof van Justitie in een Franse kwestie. Frankrijk kent, in lijn met de Moeder-dochterrichtlijn, een 95% deelnemingsvrijstelling voor ontvangen dividenden en past deze toe op binnenlandse en EU-situaties. Dit kan echter een 100%-vrijstelling worden wanneer moeder- en dochtervennootschap een Franse fiscale eenheid aangaan. Maar die mogelijkheid bestaat alleen als moeder- en dochtervennootschap in Frankrijk gevestigd zijn. Ingeval van een Franse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtervennootschap kan geen Franse fiscale eenheid worden gevormd en die situatie komt dus ook niet in aanmerking voor de 100%-vrijstelling. De AG maakte er korte metten mee. Ook al is de 95%-vrijstelling in beginsel neutraal geformuleerd, dan nog is door toepassing van het Franse fiscale eenheidsregime sprake van een inbreuk op EU-recht. Geen rechtvaardiging mogelijk.

Uiteraard is het de vraag of het Hof van Justitie de mening van de AG ook volgt. Maar als dat zo is, dan heeft dat ook verstrekkende gevolgen voor Nederland. De Hoge Raad oordeelde al eens dat de oude thincapregeling (art. 10d Vpb (oud)) en de houdster- en financieringsverliesregeling (art. 20, lid 4 Vpb) niet in strijd waren met EU-recht, ook al kon je de negatieve implicaties van die regelingen in binnenlandse situaties omzeilen door de vorming van een fiscale eenheid. Vragen stellen aan Luxemburg? Nee, nergens voor nodig!

Een Luxemburgs arrest in lijn met de conclusie van de AG biedt nu wel mogelijkheden; alles wat je kan ontgaan door een fiscale eenheid te vormen is in beginsel een inbreuk op het EU-recht. Ik zeg: Procederen maar, het prijsschieten is begonnen.

De staatssecretaris geef ik een overweging mee: Sta toe dat een fiscale eenheid wordt gevormd met een EU-dochtervennootschap en ontwerp anti-misbruikwetgeving om eventuele dubbele verliesverrekening of andere ongewenste gevolgen tegen te gaan. Door de objectvrijstelling lijken de grootste problemen toch al uit de lucht.