Besloten wordt, om de werknemer te benaderen op een moment waarop hij nog bij Veolia onder contract staat. Reeds in die periode wordt een aanzienlijke hoeveelheid informatie doorgespeeld aan Abellio. In de arbeidsovereenkomst van de voormalige concessiedirecteur is in paragraaf 15 een non-concurrentiebeding opgenomen. Dit beding bepaalt dat de werknemer binnen een jaar na beëindiging van het dienstverband met Veolia niet op enige wijze, direct of indirect werkzaam zal zijn voor enige onderneming die dezelfde producten of diensten aanbiedt als de huidige werkgever, tenzij de huidige werkgever daarmee schriftelijk instemt. Lid 2 bepaalt de boete voor overtreding van het non-concurrentiebeding op  € 5.000,- per dag waarop de werknemer het beding overtreedt. In de arbeidsovereenkomst tussen Abellio en de oud-concessiedirecteur, die in zal gaan een jaar na uitdiensttreding bij Veolia, wordt, op aandringen van de werknemer, opgenomen dat Abellio de eventuele contractuele boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding voor haar rekening neemt. Deze bepaling wordt kennelijk noodzakelijk geacht vanwege het feit dat reeds gedurende dat jaar werkzaamheden voor Abellio zullen worden verricht, al zal dit formeel geschieden via een externe derde.

Abellio zal zich in eerste instantie beroepen op de ongeldigheid van het beding, omdat de afspraak de concessiedirecteur gedurende een jaar via een externe partij als expert te laten werken overduidelijk binnen de reikwijdte van het non-concurrentiebeding valt. Een eerste argument zou de hoogte van de boete kunnen zijn. De dwingende maximumvoorschriften gelden echter uitsluitend voor werknemers die niet meer verdienen dan het wettelijk minimumloon. Dat de concessiedirecteur van een grote vervoersmaatschappij meer dan het wettelijk minimumloon verdient, moge duidelijk zijn. Bovendien blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat voor een contractuele boete, gekoppeld aan een concurrentiebeding, de voorschriften van artikel 7:650 BW niet gelden. Ook de abusievelijke verwijzing naar de niet bestaande paragraaf 14.1 van de arbeidsovereenkomst leidt niet tot ongeldigheid van de boeteclausule. Beide partijen moesten begrijpen dat artikel 15.1, de direct aan artikel 15.2 voorafgaande bepaling, tevens getiteld “non-concurrentiebeding” bedoeld was.

Zowel het non-concurrentiebeding als de bijbehorende boeteclausule is dus geldig. Is het dan een probleem dat het concurrentiebeding alleen gedragingen sanctioneert die plaatsvinden na het einde van de arbeidsovereenkomst? Met andere woorden: betekent dit dat de informatieoverdracht die plaatsvond toen de werknemer nog in dienst was van Veolia juridisch gezien geen probleem is? Uiteraard niet. Weliswaar was het handiger geweest om naast het non-concurrentiebeding een verbod op nevenwerkzaamheden of een geheimhoudingsbeding op te nemen, maar in casu schendt de werknemer, door zich overduidelijk niet als goed werknemer te gedragen, zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Abellio maakt zich, door actief en doelbewust werknemers van een concurrent te benaderen met het doel hun specifieke kennis uit te buiten, schuldig aan onrechtmatige concurrentie en kan dus worden aangesproken op basis van deze onrechtmatige daad.

Ten slotte: de werknemer werkt pas mee aan die constructie nadat hij zekerheid heeft gekregen dat hij niet zelf de boete hoeft te betalen. Voor werkgevers zou het dan ook interessant zijn, om te bezien of deze overdracht van verantwoordelijkheid voor de financiële consequenties te voorkomen is. Men zou kunnen denken aan een contractuele afspraak, die de werknemer verbiedt om afspraken te maken die ertoe leiden dat een derde deze boete voor zijn rekening neemt. Dergelijke afspraken zijn echter problematisch. Hoewel een zekere afschrikwekkende werking allicht bestaat, liggen allerlei u-bocht constructies voor de hand die tot gevolg hebben dat de werknemer uiteindelijk toch ‘schadeloos’ wordt gesteld door de nieuwe werkgever, die immers belang heeft bij de kennis en kunde die hij inkoopt. Dit betekent echter dat zolang het belang van de nieuwe werkgever bij indienstneming van de werknemer groter is dan de contractuele boete die op het overtreden van het non-concurrentiebeding staat, de boete in wezen haar afschrikkende werking verliest. Voor de werknemer bestaat dan geen enkele noodzaak meer, om zich aan de afspraak te houden, nu de gevolgen van zijn doen en laten niet hem treffen, maar diegene treffen die hoopt daarvan profijt te hebben. Het is dan ook logisch, dat deze partij wegens onrechtmatige daad wordt aangesproken. De oud-werkgever echter, die niet alleen de verbanden en afspraken tussen de oud-werknemer en de concurrent, maar ook de geleden schade moeten aantonen, zal vanwege de bewijsproblemen allicht van een zaak afzien, waardoor uiteindelijk dergelijke gedragingen niet worden gesanctioneerd.